REsp 1189924 (2010/0067405-6 - 07/06/2010)

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.189.924 - MG (2010⁄0067405-6)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : CTBC CELULAR S⁄A
ADVOGADO : MARCELO RIBEIRO DE ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : JOSÉ BENEDITO MIRANDA E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO – ICMS – SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL – INADIMPLÊNCIA DOS USUÁRIOS – FURTO DE SINAL (CLONAGEM) – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

1. O fato gerador do ICMS na telefonia é a disponibilização da linha em favor do usuário que contrata, onerosamente, os serviços de comunicação da operadora. A inadimplência e o furto por "clonagem" fazem parte dos riscos da atividade econômica, que não podem ser transferidos ao Estado.

2. Nos termos do art. 118 do Código Tributário Nacional, o descumprimento da operação de compra e venda mercantil não tem o condão de malferir a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3. Inexiste previsão legal que permita a compensação tributária de ICMS em serviços de telefonia móvel inadimplidas, ou cujo sinal foi furtado por "clonagem" do aparelho celular.

4. "A exigência tributária não está vinculada ao êxito dos negócios privados." (REsp 956.842⁄RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 20.11.2007, DJ 12.12.2007, p. 408.)

5. Não compete ao Estado zelar pelo cumprimento da obrigação dos consumidores; cabe, no caso, à prestadora dos serviços buscar, pela via própria, o recebimento de seus créditos.

6. Precedentes: AgRg no REsp 1.132.852⁄SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.3.2010, DJe 6.4.2010; AgRg no REsp 987.299⁄RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 7.10.2008, DJe 29.10.2008; REsp 953.011⁄PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 25.9.2007, DJ 8.10.2007, p. 255.

Recurso especial improvido.


ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 25 de maio de 2010(Data do Julgamento)


MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator


RECURSO ESPECIAL Nº 1.189.924 - MG (2010⁄0067405-6)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : CTBC CELULAR S⁄A
ADVOGADO : MARCELO RIBEIRO DE ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : JOSÉ BENEDITO MIRANDA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto por CTBC CELULAR S⁄A, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte (fl. 324e):

"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEFONIA MÓVEL. INADIMPLÊNCIA DOS USUÁRIOS, CLONAGEM E FURTO DE LINHA.
A empresa de telefonia não se isenta do recolhimento do ICMS sobre serviços de telefonia móvel em caso de inadimplência dos usuários, clonagem e furto de linha, pois tais situações estão inseridas no risco do atividade econômica, que não pode ser transferido para o Estado. Tais situações não descaracterizam a onerosidade do serviço. Por não se vislumbrar ilegalidade, abuso de poder ou violação a direito líquido e certo do impetrante, mantém-se a decisão de 1º grau que denegou a segurança impetrada."

Os embargos de declaração opostos pela recorrente foram rejeitados pelo Tribunal de origem (fl. 419e).

A recorrente alega violação do art. 535 do Código de Processo Civil, arts. 2º e 12 da Lei Complementar n. 87⁄96, Lei n. 9.430⁄96; arts. 1.092, 1.122, 1.130 do Código Civil, art. 191 do Código Comercial, art. 1º da Lei n. 5.747⁄68, arts. 108, I, e 110 do Código Tributário Nacional, arts. 9º a 12º da Lei n. 9.430⁄96, Decreto n. 38.104⁄96 e art. 1º da Lei n. 1.533⁄51.

Decisão proferida pelo Tribunal a quo determinou a subida do recurso especial.

É, no essencial, o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.189.924 - MG (2010⁄0067405-6)

EMENTA

TRIBUTÁRIO – ICMS – SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL – INADIMPLÊNCIA DOS USUÁRIOS – FURTO DE SINAL (CLONAGEM) – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

1. O fato gerador do ICMS na telefonia é a disponibilização da linha em favor do usuário que contrata, onerosamente, os serviços de comunicação da operadora. A inadimplência e o furto por "clonagem" fazem parte dos riscos da atividade econômica, que não podem ser transferidos ao Estado.

2. Nos termos do art. 118 do Código Tributário Nacional, o descumprimento da operação de compra e venda mercantil não tem o condão de malferir a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3. Inexiste previsão legal que permita a compensação tributária de ICMS em serviços de telefonia móvel inadimplidas, ou cujo sinal foi furtado por "clonagem" do aparelho celular.

4. "A exigência tributária não está vinculada ao êxito dos negócios privados." (REsp 956.842⁄RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 20.11.2007, DJ 12.12.2007, p. 408.)

5. Não compete ao Estado zelar pelo cumprimento da obrigação dos consumidores; cabe, no caso, à prestadora dos serviços buscar, pela via própria, o recebimento de seus créditos.

6. Precedentes: AgRg no REsp 1.132.852⁄SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.3.2010, DJe 6.4.2010; AgRg no REsp 987.299⁄RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 7.10.2008, DJe 29.10.2008; REsp 953.011⁄PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 25.9.2007, DJ 8.10.2007, p. 255.

Recurso especial improvido.


VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa de telefonia celular em desfavor do Superintendente da Receita Estadual de Minas Gerais em Uberlândia.

Decisão de primeiro grau extinguiu o mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo, com a confirmação do decisum pelo Tribunal a quo.

A matéria em julgamento refere-se à possibilidade de compensação tributária em operações mercantis de serviços de telefonia móvel, nas quais ocorreram inadimplência de usuário ou furto de comunicação por "clonagem".

DA ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO

Inicialmente, inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

Alega a recorrente que não foi abordado o tema do "erro material existente no tocante à tributação sobre ilícito (clonagem)" e a "natureza jurídica da 'compra e venda mercantil", citando diversos artigos normativos que deveriam ter sido abordados pelo Tribunal a quo.

Contudo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em judiciosa decisão, encontrou fundamento suficiente para a conclusão do julgado, qual seja, "o fato de haver inadimplência do usuário ou o uso indevido do serviço, oriundo de clonagem ou de furto de linha, não retira a onerosidade do serviço, posto que, quando a prestadora o coloca à disposição do usuário não o faz de maneira gratuita, e sim por contratação essencialmente onerosa".

Portanto, inexiste nulidade no acórdão objurgado. Com a valoração da matéria debatida, houve tomada de posição contrária aos interesses da recorrente. Não cabendo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a matéria já julgada em embargos declaratórios, por ensejarem estes devolução limitada (art. 535 do CPC).

MÉRITO RECURSAL

O Sistema Tributário tem seus contornos fixados pela Constituição Federal, que reserva à lei complementar a definição de tributos e suas espécies, e no caso do ICMS (art. 155, II), a definição do contribuinte, fato gerador e base de cálculo.

Para cumprir o normativo constitucional, foi editada a Lei Complementar n. 87⁄96, que, ao determinar a incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (art. 2º, III), definiu em seus arts. 12 e 13 o fato gerador e a base de cálculo do referido tributo. Transcreva-se:

"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço."

O descumprimento da operação de compra e venda mercantil não tem o condão de malferir a ocorrência do fato gerador, pois o art. 118 do CTN deixa claro que acordos privados não resvalam a relação tributária, não sendo lícito ao contribuinte repassar o ônus da inadimplência ao Estado.

"Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos."

Acertadamente, entendeu o Tribunal a quo que:

"(....) é correto afirmar que o serviço de comunicação, para ser tributável, deve ser colocado à disposição do usuário e que a comunicação se complete. Se o uso não está sendo feito pelo usuário-contratante, mas através de clonagem ou através de linha furtada, tal ônus não pode ser transferido ao Estado. Antes, deve ser suportado pela apelante, pois decorre do risco de sua atividade econômica.
A relação negocial que possibilita a comunicação e que enseja a tributação do ICMS, in casu, é a disponibilização da linha em favor do usuário que contrata os serviços da prestadora. E ele o contrata de forma onerosa. Se o contratante usa do serviço e não paga, evidentemente que o prestador de serviços deverá se valer dos meios legais para obter o ressarcimento de seu prejuízo e não repassá-lo ao Estado, que, na espécie, não assume os riscos da atividade econômica.
Em ambas as situações- seja de inadimplência do usuário, sejam os atos ilícitos posteriores- o fato gerador do imposto continua a existir, desde que haja a disponibilização do serviço e que a comunicação se complete, ainda que por outro usuário que não o contratante."

Também merece citação a sentença proferida no processo, que bem elucida a questão ao afirmar que (fl. 234e):

"A Fazenda Pública não é responsável por zelar pelo cumprimento da obrigação dos consumidores, cabendo, em sendo o caso, à prestadora dos serviços buscar, pela via própria, o recebimento de seus créditos. Não pode a impetrante eximir-se do ônus da atividade empresarial, fazendo que estes sejam suportados por outrem, no caso, o Estado de Minas Gerais. Instalar-se-ia a balbúrdia do sistema tributário nacional, visto que o recolhimento dos tributos restaria condicionado ao cumprimento da obrigação pelo destinatário final, suspendendo a exigibilidade do crédito até que o referido usuário cumpra sua obrigação, isentando a impetrante de quaisquer riscos. Inusitada a tese arguida e sem qualquer fundamento a comprovar a ameaça ou sequer indício de lesão ao seu direito."

Aceitar a tese da recorrente acabaria por "criar uma nova modalidade de extinção do crédito tributário, a que o Judiciário não estaria autorizado a fazê-lo, por se tratar de matéria sob reserva legal", conforme as acertadas palavras da Procuradoria Geral do Estado de Minas Gerais de fl. 500e.

Ademais, como já decidiu este Tribunal, "a exigência tributária não está vinculada ao êxito dos negócios privados".

Logo, não há o que reformar na decisão objurgada, pois harmoniza-se com entendimento emanado por esta Corte.

A propósito, os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS – SÚMULA 211⁄STJ –
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida.
2. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211⁄STJ.
3. O descumprimento da operação de compra e venda mercantil pelo comprador não tem o condão de malferir a ocorrência do fato gerador do ICMS, pois os acordos privados não resvalam a relação tributária, não sendo lícito ao contribuinte repassar o ônus da inadimplência ao Estado.
Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 1.132.852⁄SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.3.2010, DJe 6.4.2010.)

"TRIBUTÁRIO – OPERAÇÃO COMERCIAL – INADIMPLÊNCIA – FATO GERADOR PERFEITO E ACABADO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN – COMPETÊNCIA DO STF.
1. O ulterior inadimplemento não constitui condição resolutiva da hipótese de incidência tributária, porquanto o fato gerador da operação de venda está perfeito e acabado; por conseguinte, por falta de previsão normativa, a exclusão da obrigação tributária implicaria violação do princípio da legalidade.
2. A alegada negativa de vigência do art. 110 do CTN, que obsta à lei tributária a alteração da definição, do conteúdo e do alcance de institutos, de conceitos e de formas das normas que determinam as competências tributárias tem enfoque constitucional. Em razão disso, frise-se que apreciação do litígio faz-se incabível no STJ, guardião do sistema jurídico infraconstitucional pátrio.
3. A agravante não cotejou argumentos capazes de infirmar os fundamentos do decisum, a ensejar a negativa do provimento ao agravo regimental.
Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 956.583⁄SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado em 14.4.2009, DJe 4.5.2009.)

No mesmo sentido, os seguintes julgados:

"TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS⁄COFINS. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. VENDAS. INADIMPLÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se verifica a apontada omissão. Isso, porque a questão central devolvida à análise do TRF da 4ª Região - referente à incidência do PIS e da COFINS sobre as vendas inadimplidas - foi decidida pelo órgão julgador, que apresentou de modo satisfatório os motivos de seu entendimento. Tendo sido decidida integralmente a controvérsia, não há necessidade de manifestação acerca de todos os pontos suscitados pelas partes.
2. 'Incide o PIS e a COFINS sobre a receita bruta das pessoas jurídicas, aí incluídos os valores de 'vendas a prazo' que, embora faturados, não ingressaram efetivamente no caixa da empresa devido à inadimplência dos compradores' (REsp 953.011⁄PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJ de 8.10.2007).
3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp 987.299⁄RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 7.10.2008, DJe 29.10.2008.)


"TRIBUTÁRIO. PIS⁄COFINS. VENDAS INADIMPLIDAS.
1. As vendas inadimplidas não podem ser equiparadas a vendas canceladas para fins de não fazer incidir o PIS e a COFINS.
2. O inadimplemento do comprador não influi na descaracterização do fato gerador. Há receita em potencial a ser auferida pela empresa.
3. A exigência tributária não está vinculada ao êxito dos negócios privados.
4. A não-incidência do PIS e da COFINS só pode ocorrer nos casos determinados em lei. Aplicação do princípio da legalidade tributária.
5. Impossível, por construção jurisprudencial, instituir situação de não-incidência tributária.
6. Precedente: Resp 751.368⁄SC, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma.
7. Recurso especial não-provido."
(REsp 956.842⁄RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 20.11.2007, DJ 12.12.2007, p. 408.)

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. 'VENDAS INADIMPLIDAS'. EXCLUSÃO. EQUIPARAÇÃO COM VENDAS CANCELADAS. EQÜIDADE. ART. 108, § 2º, DO CTN.
1. Incide o PIS e a COFINS sobre a receita bruta das pessoas jurídicas, ai incluídos os valores de 'vendas a prazo' que, embora faturados, não ingressaram efetivamente no caixa da empresa devido à inadimplência dos compradores.
2. O art. 3º, § 2º, da Lei 9.718⁄98 estabelece as deduções autorizadas da base de cálculo do PIS e da COFINS, nele não se incluindo o de 'vendas inadimplidas'.
3. O Sistema Tributário Nacional fixou o regime de competência como regra geral para apuração dos resultados da empresa, e não o regime de caixa. Pelo primeiro regime, o registro dos fatos contábeis é realizado a partir de seu comprometimento, vale dizer, da concretização do negócio jurídico, e não do efetivo desembolso ou ingresso da receita correspondente àquela operação.
4. Se a lei não excluiu as 'vendas inadimplidas' da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, não cabe ao intérprete fazê-lo por equidade, equiparando-as às vendas canceladas. O art. 108, § 2º, do CTN é expresso ao dispor que 'o emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido'.
5. No cancelamento da venda ocorre o desfazimento do negócio jurídico, o que implica ausência de receita e, conseqüente, intributabilidade da operação. O distrato caracteriza-se, de um lado, pela devolução da mercadoria vendida, e de outro, pela anulação dos valores registrados como receita.
6. Embora da inadimplência possa resultar o cancelamento da venda e conseqüente devolução da mercadoria, a chamada 'venda inadimplida', caso não seja a operação efetivamente cancelada, importa em crédito para o vendedor, oponível ao comprador, subsistindo o fato imponível das contribuições ao PIS e à COFINS.
7. Recurso especial não provido."
(REsp 953.011⁄PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 25.9.2007, DJ 8.10.2007, p. 255.)

Portanto, conforme acertadamente decidiu o Tribunal a quo, inexiste previsão legal que encampe a tese da recorrente, de que teria direito à compensação e suspensão da exigibilidade tributária em operações mercantis de serviços de telefonia móvel, nas quais ocorreram inadimplência do usuário ou furto de comunicação por "clonagem".

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como penso. É como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator



CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2010⁄0067405-6 REsp 1189924 ⁄ MG


Números Origem: 10702020113586 10702020113586006

PAUTA: 25⁄05⁄2010 JULGADO: 25⁄05⁄2010


Relator
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO

Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : CTBC CELULAR S⁄A
ADVOGADO : MARCELO RIBEIRO DE ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : JOSÉ BENEDITO MIRANDA E OUTRO(S)


ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS⁄ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 25 de maio de 2010



VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária

Documento: 975800 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 07/06/2010


https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=975800&sReg=201000674056&sData=20100607&formato=HTML